8.19.2011

¡TREMENDO GOLPE!

La función de garantía implícita de la marca y el deber de idoneidad del proveedor
[Conexiones entre la Propiedad Intelectual y Protección al Consumidor (2)]


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Por: Alfredo Lindley-Russo

Un testimonio de vida:

Recuerdo hace varios años atrás cuando mi amigo Santiago (con quien conversábamos meses atrás en este blog) me invitaba a pasar los fines de semana a Ancón. Éramos un par de niños que apenas llegábamos a los diez años de edad cuando visitábamos las alegres y coloridas carretillas desbordantes de golosinas (importadas y nacionales) de ese malecón peligrosamente transitado por transeúntes en patines, bicicletas y “anconetas”, que esquivaban a las niñas bonitas que paseaban en grupos comiendo sabrosos helados comprados en el local de D’Onofrio que había en ese balneario ubicado al norte de Lima.

Un buen día descubrimos un chocolate nuevo cuyo nombre fue propicio para las bromas (“¿quieres un GOLPE?… ¡toma!” Y ¡pum! De inmediato un puñetazo caía en el hombro del interlocutor). Lo mejor de este waffer relleno de caramelo y bañado en chocolate, era la perfecta combinación entre un sabor agradable y un precio bastante atractivo para la precaria economía de un par de párvulos: S/. 1,00.

¡Tremendo descubrimiento fue la barra de chocolate GOLPE! pues se convirtió en una compra rutinaria, toda vez que ya sabíamos a lo que nos ateníamos: buen precio, buen sabor, buen tamaño. Incluso el padre de Santiago se convirtió en asiduo consumidor de esta golosina, y en más de una oportunidad lo escuché comentar (en la sobremesa luego de haber comido tantas cosas ricas que Rosa, la sirvienta, había preparado con la increíble variedad de frutos marinos que la misma red del papá de Santiago había capturado esa mañana en alta mar) lo mucho que le gustaba el ese chocolate.

Al cabo de un tiempo, Santiago dejó de ir a Ancón y por ende yo también. Así, dejé de comprar GOLPE por algunos años, hasta que un buen día en la bodega cerca a mi casa vi el reluciente empaque verde con blanco y una vorágine de recuerdos me invadieron de inmediato, al punto que no pude resistirme a sacar S/. 10,00 de mi bolsillo y comprar compulsivamente 10 barras de chocolate.


(Imagen tomada de http://trujillo.oxl.com.pe/chocolate-golpe-iid-164344497)

Abrí el primer empaque y me topé con una tremenda decepción: aunque el precio seguía siendo el mismo, el sabor ya no era como lo recordaba. La verdad no estaba tan mal, pero lo que más me fastidió fue que el tamaño parecía haberse reducido ¡casi a la mitad! No solo de largo sino sobre todo de ancho. Entiendo que cuando uno es pequeño ve las cosas de manera distinta… más grandes. Pero me negué a pensar que la diferencia haya sido tanta.

En la siguiente reunión en la que me encontré con Santiago le conté mi experiencia y él me confirmó que había sufrido la misma frustración y añadió que su propio padre había sido víctima del mismo “engaño” (como él mismo lo llamó).

Y es que los tres habíamos guiado nuestra compra esperando encontrarnos con un estándar de calidad determinado y al abrir el empaque nos topamos con la triste realidad. Este estándar esperado (que lamentablemente no se cumplió) se forjó a partir de una marca (GOLPE) que gracias a nuestra experiencia de compras anteriores, nos permitió diferenciar a esta barra de chocolate de sus competidores.

Una de las funciones de la marca: la “garantía implícita”:

Si no existieran las marcas, los fabricantes (llamémosles, proveedores) no tendrían incentivos en mejorar (o mantener) la calidad de sus productos, pues el consumidor no podría identificarlos en caso quieran adquirirlos en un futuro. En efecto, los proveedores con productos de mayor calidad tienen más incentivos para publicitarlos poniendo énfasis en los aspectos cualitativos del bien a efectos de desplazar a la competencia y/o subir el precio. De ahí que en el anonimato, se esconda una calidad deficiente.

Por ejemplo, como Santiago, su padre y yo sabíamos (hace muchos años) que el GOLPE era un chocolate rico nunca quisimos comprar otro producto porque teníamos la confianza de que cada vez que comprábamos un GOLPE siempre iríamos a recibir el mismo nivel de calidad del producto a un precio invariable. Sin embargo, si cada vez que hubiéramos comprado un GOLPE, el sabor y tamaño hubiese sido distinto no hubiéramos arriesgado nuestro dinero en una compra incierta (como consumidores esperamos tener un chocolate que valoramos en S/. 1,00, pero no sabemos si lo que recibiremos podrá ser valorado por en ese monto, o menos…) Entonces, hubiésemos preferido adquirir otra marca que nos permitiese reducir esa incertidumbre.

En esta fidelización del cliente es que el proveedor encuentra los incentivos que lo empujan a mantener invariablemente la calidad del producto.

Esa es justamente una de las funciones de la marca, la llamada “función de garantía implícita”, nombre que a mi juicio resulta confuso, pues no es que la marca garantice que los productos sean de buena calidad” (como podría inferirse) puesto que es posible encontrar productos de pésima calidad y que también están marcados. En realidad, esta función se refiere a que la marca informa al consumidor que un producto marcado cuenta con la misma calidad que los demás otros productos iguales que son distinguidos con el mismo signo. Esto es, que todos los chocolates con la marca GOLPE van a tener el mismo peso, sabor, ingredientes, etc.


Ilustración de Mauricio Sepúlveda,



Sin embargo, cabe dejar en claro que la función de garantía implícita no importa una obligatoriedad del proveedor de mantener la misma calidad en forma invariable, pues es posible que con el transcurso del tiempo el producto aumente o disminuya su calidad… tal como pasó con el chocolate GOLPE.

La aparente falta de idoneidad del producto en cuestión:

Por otro lado, y al margen del hecho que la función de garantía implícita no obligue al proveedor a mantener un mismo estándar de calidad en el tiempo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) establece la obligación de los proveedores de responder por la idoneidad de los productos. Pero ¿qué es idoneidad? No se trata de una de esas palabrejas inventadas por abogados (que hay muchas). Idoneidad es un término que proviene de la palabra idóneo, definida por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como “adecuado y apropiado para algo”.

Así, jurídicamente se entiende por idoneidad a la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, ello en función a lo que se le hubiera ofrecido, a la publicidad e información transmitida, a las condiciones y circunstancias de la transacción, a las características y naturaleza del producto o servicio, al precio, entre otros factores; y, atendiendo a las circunstancias del caso. Nuestra legislación señala que la idoneidad debe ser evaluada en función a la propia naturaleza del producto y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

Bajo esa lógica, a efectos de determinar la idoneidad de un producto, el Código establece que se debe comparar el producto con las garantías que el proveedor está brindando, las cuales pueden ser tres: (i) legales (establecida por ley); (ii) explícitas (las que expresamente son señaladas por el proveedor en un contrato, en la publicidad, etc.); y, (iii) las implícitas (las que se presentan cuando, ante el silencio del proveedor, se entiende que el producto cumple con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado).

En el caso que venimos comentando, parece no existir duda alguna en cuanto a que el GOLPE no era un producto idóneo para Santiago, su padre y para mí; pues al parecer no habríamos encontramos una correspondencia entre lo que esperábamos recibir y lo que efectivamente recibimos. En efecto, nuestra frustrada expectativa se fijó a partir de nuestras experiencias de compra pasadas… es decir, que intuitivamente nos dejamos llevar por la función marcaria de garantía implícita.

La pregunta desde el punto de vista jurídico es: ¿Como consumidores -nosotros tres- debimos medir nuestras expectativas únicamente a partir de nuestras experiencias de compras pasadas?

¿Se cometió una infracción?:

No obstante la tremenda molestia que sufrimos, tengo que reconocer que no considero posible considerar que se haya cometido una infracción a las normas de Protección al Consumidor. ¿Por qué? Por una razón muy sencilla. Al momento de comprar el chocolate, el proveedor nos había ofrecido una garantía expresa ¿cuál? Pues la que se encontraba en el rotulado del empaque. En efecto, la información que se brinda en la envoltura del chocolate establecía claramente el peso neto del producto y con ello, tanto Santiago, su padre como yo, bien pudimos advertir que lo que el producto que estaba dentro no podía ser de un tamaño similar al GOLPE de aquellos entrañables años en el balneario de Ancón.

En efecto, recordemos que la garantía implícita solo opera cuando el proveedor no ha dicho nada que fije la expectativa del consumidor, es decir, cuando no hay garantía expresa. Y en este caso el proveedor sí dijo algo: dijo que el producto tenía un peso determinado y por lo tanto (bajo el entendido que no mentía) era imposible que nuestras expectativas se vieran frustradas… y por lo tanto el producto sí era idóneo.

Ahora bien, valgan verdades: nunca leí el rotulado antes de la compra, nunca pesé el chocolate y nunca más volví a comprar la referida marca…

Fantaseando un poquito más (¡Vamos lector! Este post ya se acaba):

De lo dicho hasta acá parece que la misma lógica se puede replicar en los distintos productos que encontramos en el mercado. ¿Quién no ha abierto una bolsa de papitas fritas y descubrir que solo estaba llena hasta la mitad? A mí me pasó mucho, hasta que descubrí que leyendo la etiqueta de la envoltura (cantidad de unidades o peso neto) podía calcular más o menos la cantidad real del producto y hacerme una idea general de lo que había dentro.

Pero no se si se han percatado que la frustración que sentimos Santiago, su padre y yo no solo fue referida al tamaño del GOLPE, sino también a su sabor. Nosotros teníamos una expectativa de sabor distinta, basada en la información que la marca nos había brindado en compras anteriores, a la que encontramos años después. La misma preocupación me viene a la mente cuando escucho comentar que “la Inca Kola de ahora no es la misma que la de antes” o que “el sabor del sublime ha cambiado desde que la marca fue vendida a Nestlé”.

En estos casos la importancia de la función de garantía implícita de la marca es vital y la existencia de una garantía expresa que advierta sobre algo tan subjetivo como la percepción del sabor, es algo muy complejo, pero no tan complejo como demostrar a la autoridad de consumo (Indecopi) que el producto no es idóneo porque el sabor es distinto… ¿o es que acaso –aunque legalmente no haya distinción- la idoneidad es un criterio que se deba utilizar para analizar solamente las expectativas objetivas y comprobables de un consumidor, dejando de lado temas como el sabor o la satisfacción personal en el uso del producto?

Luego de soltar estas elucubraciones adicionales, los dejo con el bichito y termino este extenso post para no aburrirlos más… otro día seguiremos hablando acerca de las conexiones existentes entre la Propiedad Intelectual y Protección al Consumidor.


Por:
Viana Rodríguez Escobar,
Alfredo Lindley-Russo
Daniel Sumalavia


Alfredo Lindley-Russo:


Los antiguos griegos amaban tanto el arte y los deportes como la literatura y dentro de ella, el género que preferían era el teatro. Los festivales teatrales duraban días enteros y reunían a casi todos los habitantes de Atenas, quienes comían, bebían y, para no perderse ni un detalle del espectáculo, hasta dormían en las gradas que rodeaban el escenario. Para Fernando Savater, “ni siquiera la televisión ha llegado a ser hoy tan importante socialmente como lo fue entonces el teatro” (Savater: 2009, 23). Nosotros nos atreveríamos a decir que el teatro de la antigua Grecia era tan importante como la Internet en nuestros días.


Sócrates fue uno de los primeros filósofos de la historia nunca escribió nada. Su alumno Platón (maestro de Aristóteles), fue quien recogió sus enseñanzas a partir de los recuerdos que tenía de él. Como buen ateniense, Platón era aficionado al teatro, así que tuvo la idea de transmitir las enseñanzas de su maestro de forma teatralizada: escribió diálogos entre diversos personajes, siendo uno de ellos Sócrates.


Más de dos mil trescientos años después, tres abogados tomamos la firme determinación de enseñar propiedad intelectual a gente no especializada en derecho, pero sin renunciar a la posibilidad de que iniciados en el tema, puedan también encontrar algo que les resulte interesante. Y para eso, decidimos seguir la didáctica de aquel lúcido personaje de la historia, y utilizar, en lugar de obras teatrales como una herramienta de difusión de ideas, distintos post compilados en este Piadoso blog.


Planteada así la cuestión me atrevo a sentenciar que "si Platón viviera en el siglo XXI, sería un blogger".


Viana Rodríguez Escobar:


Hoy han pasado dos años y más de 100 post desde que iniciamos esta aventura y durante este tiempo han pasado muchas cosas, algunas de ellas triviales: Alfredo aprendió a escribir corto (aunque no tanto); Daniel ya no necesita tantas correcciones de estilo; y yo sigo necesitando que me persigan para que publique un post; pero otras muy importantes:


Nuestro blog se volvió internacional: Recibimos la visita de Aurelio Lopez-Tarruella, profesor de la Maestría de Propiedad Intelectual e Industrial de la Universidad de Alicante y autor de Lucentinus, el blog que nos mantiene al día con las noticias de propiedad intelectual a todos los abogados (sobre todo a los que no somos tan aburridos) que nos dedicamos a estos temas. Aunque para ser justos, hablamos una hora de Propiedad Intelectual e inmediatamente nos dedicamos a catar bebidas espirituosas de sabor nacional (léase pisco sour).


Afianzamos lazos con nuestro hermano mayor Blawyer, tanto así que estamos preparando algunos post en coautoría (así es, Óscar. Prepárate que ya te llegan los textos).


Nos invitaron a dar charlas y salimos en videos donde, sorprendentemente, Alfredo fue serio y Daniel no salió tan cachetón, pero donde nos dejaron exponer a nuestro estilo: poniendo The Clash a todo volumen, recitando canciones de Charly García y haciendo jugar (casi a la fuerza) baseball a Roberto Bustamante (elmorsa.pe) y a Camilo Riveros (Escuelab y Sonidos.pe).


Nos comentaron (por Facebook o en vivo y en directo) conocedores del tema como, una vez más, el propio Aurelio, Luis Diez Canseco Nuñez y Juan Pablo Schiantarelli; lo que para nosotros es como si Joaquín Sabina se le acerque a un cantautor de parque a felicitarlo.


Estrechamos amistad y establecimos alianzas estratégicas con la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, quienes nos alentaron a acercarnos a hablar de propiedad intelectual (en facilito) con músicos, dibujantes de cómics, productores de radios online, etc.


Vimos nacer blogs amigos, como Perú Consume, que siguen también la política de “el Derecho no tiene que ser difícil, ni aburrido” y cuyos autores, además, ¡son cantantes!


Y, nos pudimos sacar fotos haciendo la parodia de Abbey Road. En varias de las charlas que hemos dado, así como algunos amigos nuestros, nos han reclamado diciendo que “Los Beatles eran cuatro”. Sabemos que esa foto fue publicada hace un año, pero queremos aprovechar esta oportunidad para aclarar algo. Sí, Los Beatles eran cuatro, pero este blog no lo hacemos solos nosostros tres. Se enriquece con los comentarios, precisiones, preguntas y críticas de ustedes, nuestros lectores. Ustedes son el “cuarto Beatle” y ha sido un gusto recorrer estos dos años a su lado.


Finalmente, y para no perder la costumbre, queremos contarles que recién desde el 2 de agosto estamos participando en el concurso “20 blogs peruanos”, en la categoría Educación, y tenemos tan solo hasta el 10 de agosto para conseguir votos. Queremos contar con su voto (voten aquí y no se olviden de confirmar su voto desde su correo) para demostrar que la Propiedad Intelectual está en casi todo y que no tiene que ser complicada y menos aburrida. Si lo estamos consiguiendo vota por este blog… sino…. también.


Daniel Sumalavia:


Y ahora que empiezo a poner la parte final de este post de aniversario y leyendo lo que pusieron mis compañeros, co-bloggers y amigos, leo las primeras líneas y no hay duda que el único capaz de escribir sobre Platón y Sócrates (a riesgo de matarnos de un aneurisma) es Alfredo, la única que puede hacer referencia a The Clash (aunque es de la época de la Limeñita y Ascoy) es Viana; y es que somos tan distintos, que eso es una de las cosas que más ha ayudado a seguir con este blog, somos tres locos muy distintos, pero locos al fin.


Estoy de acuerdo con que los tres tenemos un gran soporte en ustedes, el “cuarto Beatle” o como se diría en términos futbolísticos, la número 12, la trinchera, ya que su retroalimentación es básica para nosotros y eso nos ha empujado a seguir durante estos dos años.


A nuestros blogs amigos, a los anónimos que comentan, a los twitteros que siguen a @porpiedad, a los amigos, parejas, compañeros de trabajo y familiares, que siempre nos han acompañado, a todos gracias por estar y gracias porque sabemos que van a seguir estando.