3.28.2010

Música Costo Cero

Por: Daniel Sumalavia

El pago por derechos a las sociedades de gestión colectiva (tales como APDAYC o UNIMPRO) por la comunicación pública de obras musicales, ya sea en una tienda, bar, discoteca o en una web, generan muchas dudas por la poca información que se tiene a este respecto.

Todo eso hace que muchas veces no seamos conscientes que usar la canción que más nos gusta en nuestra web o tener mil canciones descargadas de la red en el mp3 es ilegal, ya que se ha llegado a creer que la piratería es la única forma de violar derechos de autor.

Estos temas dan para muchos, pero muchos posts, pero el de hoy es más bien un escape, una alternativa para poner música, usar música, escuchar música, difundir música y no tener que pensar en pagos, ni en complicaciones por derechos de autor.

En un post anterior se comentó sobre los Creative Commons, licencias que otorga el autor sobre lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer con su obra (modificaciones a la obra, usos con fines comerciales, etc.), respetando siempre la paternidad y la integridad de la obra.

Pero bueno, el tema era facilitarnos la vida y para eso existen muchos sites, como Jamendo, Magnatune, Free Music Archive, entre otros, que tienen un amplio catálogo de música de todo el mundo y que además cuentan con alternativas para descargar, difundir o incluso modificar los temas musicales de manera gratuita, tal como sucede también en Ccmixter, donde se pueden obtener obras musicales derivadas de obras con licencias libres que permitían su remezcla (o “remix” si así lo quieren decir). Alternativas hay, basta con investigar un poco en su buscador web favorito.

Entonces si les tocan la puerta para cobrarles por derechos de autor pueden decir “perdón, pero tengo autorización del autor para usar su obra y tengo como probarlo” y nos escriben para contarnos cuál fue la reacción.

Aquí les dejo unos temas con licencias libres de la cantautora peruana Caroline Cruz, a quién entrevistáramos para este blog por su innovación en las nuevas formas de difusión de sus obras y de una banda sueca que se llama Diablo Swing Orchestra que me pareció muy divertida:





Por: Viana Rodríguez y Alfredo Lindley-Russo


Cuando se publicó el discutido fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre el arancel del cemento (aquí, aquí y aquí), no sólo se restituyó el arancel del 12% a la importación del cemento, sino que se desataron una serie de polémicas.


La primera, fue protagonizada por el Presidente del Ejecutivo Alan García-Pérez y por la Ministra de Economía y Finanzas, Mercedes Aráoz, quienes señalaban que la potestad de fijar aranceles es exclusividad del Ejecutivo, lo que produjo la respuesta del Presidente del TC Juan Vergara, que alegó que ningún poder del Estado puede sustraerse al control constitucional del TC. Pero luego, sin que las aguas se hayan calmado, se pasó de hablar de aranceles, facultades y corrupción, para llegar al tema del plagio. Así, la discusión que había surgido en el ámbito tributario, pasando por el político, llegó al terreno que nos interesa a los Piadosos de este blog: la propiedad intelectual.


A las 21 horas del 18 de marzo, el programa periodístico "La Hora N", conducido por el periodista Jaime de Althaus, mostró uno de los párrafos de la famosa sentencia, que resultó ser muy parecido a un fragmento de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia. La noticia fue recogida por el diario El Comercio al día siguiente y en ella se señala que la copia estuvo referida a un "párrafo medular de la sentencia".


El párrafo del TC peruano es el siguiente:


(…) la finalidad constitucional del arancel es favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que puedan afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional y estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional (...).

Mientras que el párrafo incluido en la Sentencia colombiana expresa:

(…) favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución de los aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones que puedan afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional (...)”.

Al respecto, consideramos necesario explicar que las leyes de protección de los derechos de autor peruana y colombiana (y en general las leyes que se rigen por el derecho continental y por la regla de los tres pasos) establecen límites y excepciones a los referidos derechos.


Por ejemplo, el artículo 41 de la Ley 23 de 1982 de Colombia (Ley sobre Derechos de Autor) establece que: “Es permitido a todos reproducir la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales, bajo la obligación de conformarse puntualmente con la edición oficial, siempre y cuando no esté prohibido”.



Por otro lado, el Decreto Legislativo 822 (Ley sobre el Derecho de Autor de Perú) establece que está permitido, sin autorización del autor, la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga.



Entonces, ¿una sentencia del TC peruano podría incluir parte de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia? Claro que sí. ¿Sería necesaria la autorización de la Corte colombiana? No sería necesaria. ¿Se debería consignar que dicho párrafo ha sido extraído de la sentencia extranjera? ¡Por supuesto que sí! Una cosa es que exista una libertad de reproducción de dichas obras en virtud a una excepción (en un posterior post se explicará porque deben llamarse excepciones y no límites) y otra cosa es que invocando dichas excepciones se le pase por encima al derecho de paternidad de los autores de la obra original.


En ese sentido, aún cuando se dé el supuesto de una copia infractora, ello, por sí mismo, no acarreará la nulidad del fallo peruano. Es más, debemos decir que no es propósito de este post emitir un juicio de valor respecto a si la sentencia del TC es legal o atinada, aunque sí debemos precisar que preferimos siempre la libertad: la de comercio, la de competencia, la de poder elegir en el mercado entre la mayor cantidad de ofertas disponibles, porque debe ser siempre el consumidor el que determine que se queda y que se va.

En todo caso, así vivamos en la era de internet, eso no nos da derecho a hacerle copy paste a todo lo que queramos, porque aún cuando efectivamente no se produzca una sanción, es muy muy probable que pasemos un papelón mayor (papelón 1 y papelón 2).

por: Alfredo Lindley-Russo


PARDO’S CHICKEN, CHINA WOK, BEMBOS, ASTRID Y GASTÓN. Todas estas marcas tienen algo en común: son ejemplos de signos franquicias peruanas con relativo éxito.



Quien haya inscrito en el Indecopi una marca, gozará de un derecho de propiedad industrial, que concede lo que se llama, un derecho de exclusiva. Este derecho presenta dos facetas. Una positiva y una negativa. La primera, le permite a su titular usarla, cederla o conceder licencias de uso (ius utiendi)[1]. La segunda, lo habilita a impedir que otros la usen (ius prohibiendi)[2].



Una franquicia es un modelo de negocio mediante el cual un empresario llamado franquiciante transfiere el know how del negocio a un inversionista llamado franquiciado, quien paga una contraprestación para beneficiarse de los conocimientos del negocio, tecnología, asistencia técnica, capacitación, estrategias de mercadotecnia del franquiciante, etc. Uno de los activos más relevantes del contrato de franquicia, es la marca; y, uno de sus acuerdos más importantes es la licencia de uso a favor del franquiciado.



La capacidad de atracción del signo es lo que le da sentido a toda la operación. Esta le permite a su titular alcanzar franca y directa expansión de sus operaciones comerciales, utilizando los activos (y riesgos) financieros del franquiciado, quien está dispuesto a renunciar a parte de su rentabilidad para pagar una regalía por el derecho a usar esa marca y realizar el negocio bajo un formato de éxito probado; incluso cuando esto genere dependencia respecto del titular quien establece normas y lineamientos de cómo llevar el negocio, y vela por su cumplimiento. No es un acuerdo inequitativo. El pago que hace el franquiciado, se justifica con el ahorro de inversión en tiempo y dinero que implica aprender un negocio con prueba y error, amparado en una marca que nadie conoce. La condición de franquiciado le permite a esta parte del contrato utilizar y aprovechase del conocimiento y experiencia del titular franquiciante, además de contar con el respaldo de productos y marcas con determinado nivel de conocimiento o incluso prestigio. Además, se beneficia con procesos de formación y capacitación permanente a cargo del titular franquiciante, así como de su asistencia técnica y empresarial, lo cual puede llegar a incluir apoyo durante los procesos de selección de personal.



Quien mayor beneficio logra con el contrato de franquicia, es la marca. Tanto el titular franquiciante como el franquiciado, tienen incentivos para que la marca sea cada vez más valiosa, como consecuencia de una mayor presencia en el mercado y más amplia difusión de la asociación mental del consumidor signo-producto. Esto es, de su mayor distintividad. Este fortalecimiento de la marca, no se presenta únicamente por la ampliación de la red de distribución (tiendas, restaurantes, vendedores, etc.), sino porque en los modelos de franquicia el costo de la publicidad se diluye entre todos los franquiciados, quienes por obligación contractual suelen destinar una fracción de sus ventas a una bolsa común cuya única finalidad es costear la publicidad de la marca.



Además de las normas generales del Código Civil, no existe una regla legal que exija cumplir con algún requisito para poder celebrar un contrato de franquicia. Los acuerdos a los que pueden arribar las partes son absoluta e irrestrictamente libres, siempre que sean llevados a cabo por una persona con capacidad legal, sea física y jurídicamente posible, su persiga una finalidad lícita y cumpla con la forma establecida por las reglas del derecho. La única condición que debe presentarse para estar frente a un contrato de franquicia es que involucre una licencia de uso de la marca del franquiciante a favor del franquiciado, acompañada de otros beneficios y obligaciones adicionales ara las partes.



[1] La faceta positiva solo alcanza a los productos o servicios que distingue el signo. Es decir, los derechos concedidos por la autoridad a través de su registro, solo pueden ser aquellos que han sido expresamente pedidos en la solicitud. Es por ello, que el Estado no puede conceder derechos de exclusiva (en su la faceta positiva) a para distinguir productos o servicios similares, pero diferentes de los que fueron consignados en la solicitud.
[2] Al igual que la faceta positiva, la faceta negativa alcanza a los productos o servicios que distingue el signo; pero también, a diferencia de aquella, a los productos o servicios similares. Así, aún cuando el registro no concede un derecho de exclusiva (en su la faceta positiva) sobre productos o servicios similares (pero diferentes), sí concede un derecho de exclusiva (en su la faceta negativa) que le permite accionar contra quien pretende usar o registrar el mismo signo (o uno semejante) para distinguir productos o servicios similares (pero diferentes).

Por: Alfredo Lindley-Russo

Apostaría mi cabeza a que aquella modelo nacida en Florencia el 15 de junio de 1479, Lisa Gherardini nunca probó una hamburguesa. Estas se inventaron mucho después en algún momento entre el siglo XIX y el XX cuando apareció la máquina de picar carne inventada por el ingeniero alemán Karl Drais. Pero sí estoy seguro que si su esposo, Francesco Bartolomeo del Giocondo, hubiera sabido que el rostro de su cónyuge que fue inmortalizado por el genial Da Vinci en “La Gioconda” hubiera sido reproducido en el futuro con el llamado «filete americano al estilo Hamburgo» que llevaron los inmigrantes alemanes de finales del siglo XIX a los Estados Unidos, hubiera quedado absorto.

Solo hay que ver a este sujeto reproduciendo la obra de arte más famosa del mundo, en un lienzo enorme haciendo uso de tan solo con la grasa de las hamburguesas, para entender a lo que me refiero… simplemente fascinante.

Mucho más sorprendido hubiera quedado Don Francesco si una máquina del tiempo le hubiera permitido ver la rapidez con la que se dibujó a su mujer con el programa Paint. Claro, el que se hubiera sentido torpemente lento, es el propio Da Vinci.

Como se puede ver aquí, la misma obra se puede hacer de mil maneras diferentes. En la espuma de un café (para mí, esta es la más sorprendente pues se trata de una habilidad artística que va más allá de mi entendimiento), en la suciedad de la ventana de una auto, en un jardín, etc.

Si la obra de Da Vinci todavía contara con derechos patrimoniales de autor, nadie podría hacer estas obras derivadas no sin antes contar con la autorización de Leonardo o de sus herederos. Sin embargo, los derechos patrimoniales sobre la Mona Lisa, de Da Vinci no le pertenecen a nadie porque la obra del genio italiano ya forma parte del dominio público (lo que sucede en el Perú luego de 70 años después de la muerte del autor, tiempo durante el cual sus herederos se ven beneficiados) y es por ello que cualquiera puede utilizarla y re-dibujarla (reproducirla), comunicarla públicamente, distribuirla, etc.

Ahora bien, cada una de estas nuevas reproducciones son, por sí mismas, obras que merecen una protección y un reconocimiento a su autor. Es por eso que los autores de todas estas obras derivadas que se crean a partir de la primigenia, no solo gozan de los derechos morales(*) derivados de sus creaciones, sino además, de los correspondientes derechos patrimoniales.

Pero eso no quiere decir que se pueda hacer lo que uno quiera con “La Gioconda”. Aquel que la desee utilizar, tendrá que respetar los derechos morales del autor, como por ejemplo el derecho a la integridad de la obra. O sea, que dibujar la Mona Lisa con un tronchazo de marihuana, bien podría ser una afectación a la obra original que, en principio no fue concebida en esos términos, por lo que constituye una infracción que, en el caso particular de la Mona Lisa, resulta ser una afectación bastante recurrente, aunque no podemos negar que es a veces muy divertida.
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(*) Los derechos morales (a diferencia de los patrimoniales) son aquellos que ostenta el autor de una obra y están perfilados a partir de una consideración inicial, a saber, que la misma es una prolongación de la personalidad de su autor y por eso, es que son inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles.