12.26.2011

Amenazas municipales a la propiedad intelectual

Por: Alfredo Lindley-Russo


Creo que todos saben (o por lo menos intuyen) que las municipalidades distritales velan por el ornato de su jurisdicción. Algunos saben que también pueden disponer la pintura periódica de las fachadas. Pero lo que pocos saben, es que la vigente Ley Orgánica de Municipalidades (Ley Nº 27972) también las faculta de establecer el uso o no uso de determinados colores en los inmuebles de sus respectivos distritos. Sí, como se lee: el municipio puede obligarte a pintar tu casa del color que decida.

Más allá de las posibles afectaciones a la libertad que pudieran surgir de la aplicación de esta disposición, me puse a pensar en aquellos establecimientos comerciales que cuentan con fachadas pintadas con un signo (denominación y combinación de colores característicos, por ejemplo) que podría constituir un nombre comercial susceptible de protección ante la Comisión de Signos Distintivos del Indecopi. Asimismo, me hizo pensar en otro tipo de inmuebles: aquellos cuyos poseedores han decorado sus fachadas con murales o colores que (siendo agradables o no) pueden constituir obras protegibles por el Derecho de Autor, en la medida que gocen de originalidad, esto es, que plasmen la personalidad del autor.

En estas elucubraciones, surgió la siguiente pregunta que originó la publicación esta Piedad: Si la municipalidad emite una ordenanza en la cual exige obligar a todos los vecinos a pintar sus casas de color blanco ¿qué sucede con los titulares de los nombres comerciales protegibles por la propiedad industrial y de los derechos de las obras protegidas por el Derecho de Autor?

Confieso que sobre el particular no tengo una idea clara, pero tal vez ustedes sí, así que suelto al ruedo algunas ideas entorno a este cuestionamiento.

Derecho sobre el Nombre Comercial

En el año 1997, la Comisión de Acceso al Mercado (hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas) del Indecopi interpretó la derogada Ley Orgánica de Municipalidades y el Decreto Legislativo Nº 757 (aún vigente), estableciendo en la Resolución Nº 03-CAM-96-INDECOPI/EXP-036, que si bien los Concejos Municipales pueden regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito, deben respetar el derecho que tienen los agentes económicos de distinguirse de sus competidores a través de combinaciones de colores y signos distintivos, con la finalidad de concurrir en el mercado de manera competitiva.

Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia indicó, en segunda instancia administrativa (Resolución Nº 182-97-TDC-INDECOPI que fija un precedente de observancia obligatoria-POO), establece que los competidores que buscan diferenciarse en el mercado, se ven obligados por la exigencia de pintar todos los taxis de un mismo color a “incurrir en mayores costos para poder distinguirse, lo cual ahora será muy difícil”, sin que se haya justificado por qué y en qué medida el pintado uniforme de los taxis contribuye a reducir las posibilidades de que ocurran asaltos o violaciones (interés público de la medida que fue alegado por la Municipalidad). De ese modo, se consideró que no se habría logrado acreditar que la medida municipal sea adecuada al fin propuesto.

Asimismo, la Sala consideró que la exigencia perjudica a aquellos agentes económicos que buscan distinguirse de sus competidores incorporando ciertos rasgos distintivos o combinaciones de colores en sus vehículos. Precisó que la libre iniciativa privada en materia de prestación de servicios de transporte bajo la modalidad de taxi, involucra también la utilización de determinados colores o combinaciones de colores en la presentación de las unidades de transporte. Para la Sala, “todo ello constituye no sólo un medio de identificación de la empresa que brinda el servicio, sino que además forma parte de una estrategia comercial que puede incluir otras prestaciones adicionales con la finalidad de otorgar mayor presencia al proveedor del servicio dentro del mercado”. Por ello -en adición a otras consideraciones- se determinó que la medida constituía una barrrra burocrática que no resistía el análisis de racionalidad.

Un criterio similar se podría aplicar al caso que se propone en esta Piedad. De este modo, si bien el pintado de todas las casas de un solo color constituye una exigencia legalmente reconocida, para que la misma no sea carente de razonabilidad (y en consecuencia, inaplicable por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas), su aplicación debe cumplir con los criterios establecidos en el POO, esto es, (i) que el interés público que justificó la medida impugnada y los beneficios para la comunidad que se esperaban obtener con ella; (ii) que las cargas o restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o razonables, teniendo en cuenta los fines que se pretendía alcanzar; y, (iii) que existen elementos de juicio que permiten arribar a la conclusión, en términos generales, que la exigencia cuestionada era una de las opciones menos gravosas para los interesados, en relación con las demás opciones existentes para lograr el fin previsto.

Derecho de Autor

Hace algunos meses posteamos una Piedad donde discutíamos el pintado de la fachada del Museo de la Nación. En esa oportunidad, nos remitimos a otra Piedad en donde señalábamos que los autores tienen el derecho moral (y por lo tanto, irrenunciable, imprescriptible, inalienable e inembargable) a la integridad de su obra, lo cual implica que tienen la facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la misma. Como dijimos entonces, este derecho es tan fuerte que incluso puede ser oponible al adquirente del objeto material que contiene la obra.

En la jurisprudencia comparada, se han presentado situaciones en las que el autor de una obra arquitectónica (cuyo alcance de protección ha sido materia de otra Piedad más) ha visto su edificación demolida por un municipio. En estos casos, el autor recibe una compensación por la destrucción de la obra, de lo que se deduce que prima el derecho público sobre el derecho a la integridad de la obra que tiene su autor, sin que ello implique un desconocimiento del daño que se le ha generado.

Pero en el caso sugerido en esta oportunidad, sobre la ordenanza que obliga al pintado de las casas de color blanco, no conozco antecedentes que pueda utilizar como referente previo. Y nuestro ejemplo es más complicado que el caso antes descrito pues, no estamos frente a un tema de seguridad pública que requiera la destrucción de una obra. Por el contrario, lo que hay es una disposición municipal (ordenanza) que persigue un fin (en principio) meramente estético y que se sustenta en la facultad legal de la municipalidad de velar por el ornato de su jurisdicción.

El caso es complejo. Pero si pese a ello, la solución al problema aún les parece sencilla, qué dirían si el objetivo de la ordenanza no fuera establecer un aspecto puramente ornamental, sino uno que responda a una finalidad pública fijada bajo parámetros técnicos. Imaginemos que por seguridad la ordenanza dispone que todas las casas que están a los alrededores del aeropuerto deben ser pintadas de color anaranjado porque técnicamente se ha demostrado que es un color seguro para el tráfico aéreo al momento de despegar o aterrizar. ¿Cambiarían de parecer? ¿Qué prevalecería? ¿El derecho a la integridad de la obra o la facultad municipal? Se los dejo de tarea…

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12.08.2011

Larissa, esto no es Personal

Por: Daniel Sumalavia

En nuestro país ya no es ajeno el formato de programas de televisión donde los famosos bailan en representación de un sueño y es probable que hayamos visto las versiones internacionales de este programa.

Pero no sé si han visto que al final de “BAILANDO POR UN SUEÑO” (que dicho sea de paso, es una marca) aparece el logotipo de la empresa mexicana TELEVISA. Esto es debido a que el formato de este programa es de titularidad de esta empresa y se ha vuelto ya una franquicia internacional, con canales que adquieren los derechos y hacen sus versiones locales de este programa, entre ellas Brasil, Eslovaquia, Colombia, Costa Rica, Panamá, Ecuador, El Salvador, Rumanía.

Una de las versiones más famosas de la región con este formato es el denominado “BAILANDO 2011” (¡oh sorpresa!, otra marca) del canal 13 de Argentina, conducido por el bastante conocido Marcelo Tinelli. La calidad artística y de producción de la versión argentina es bastante buena (además que nos permite rompernos el ojo, tanto hombres como a mujeres) y se puede disfrutar de un espectáculo brillante, con excelentes bailarinas y bailarines, animado por el capo de Tinelli.

Una de las “famosas” que estuvo participando de este programa, era la paraguaya Larissa Riquelme; que se hiciera famosa durante el último campeonato mundial de fútbol, alentando a su selección con un pronunciado escote y un celular colocado estratégicamente… bueno, no es necesario que entre en detalles, si se puede recordar la imagen con una fotografía… (JA)

Esta imagen del famoso celular fue utilizada por la empresa de celulares PERSONAL de Paraguay con la imagen de la paraguaya como parte de su publicidad y claro, aprovechando también su participación en el programa de Tinelli para aumentar su popularidad.

El problema de propiedad intelectual surgió cuando en una de las instancias de eliminación del programa de baile, Larissa quedó sentenciada “al teléfono” y dada la fama del programa argentino la votación telefónica incluye también las votaciones de Paraguay y Uruguay.

Como parte de la publicidad de la empresa de telefonía celular PERSONAL, inició una campaña en la cual premiaban a los usuarios que votaran por Larissa con un pack de minutos para llamadas desde sus celulares. En dicha campaña se utilizó tanto el logo del programa BAILANDO POR UN SUEÑO 2011 y como la denominación “BAILANDO…” (Otro marca más) ambas de titularidad de la productora de Marcelo Tinelli, IDEAS DEL SUR (una cuarta marca).

Los representantes legales de la productora intimaron a la empresa de celulares, por la violación de los derechos marcarios de titularidad de IDEAS DEL SUR y PERSONAL tuvo que dejar de realizar la promoción.

Este es otro ejemplo de cómo es que la propiedad intelectual está siempre a nuestro alrededor y se presenta como una excelente excusa para poner una foto del escote de la Riquelme, en este Blog, provecho jugador!!!!!!!!!!!!!

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11.15.2011

“Reloj no marques las horas…”

por: Alfredo Lindley-Russo

Bueno, resulta que ayer Beto Ortiz regresó a la televisión, esta vez en formato periodístico en el programa matutino ABRE LOS OJOS por FRECUENCIA LATINA. Su primer invitado fue “el entrevistado soñado de todo periodista” como el mismo lo calificó un día antes en Reporte Semanal, Omar Chehade.


En la entrevista catalogada en las redes sociales como condescendiente (perdón el eufemismo), Ortiz aprovechó para abordar el tema del reloj que usaba el congresista, que supuestamente costaba unos 20 mil dólares, cuestión que ya había sido sugerida en el diario Correo, basándose en una fotografía.


Fue entonces cuando un bromista Chehade dijo: “El reloj es un MONTBLANC imitación, he estado averiguando que decían que costaba 20 mil dólares y ya te lo iba a vender” para luego precisar que “es un reloj que seguramente no pasa de los 200 ó 300 dólares”.


(Foto Diario Correo. Recogida del portal peru.com)


Con esta respuesta, Omar Chehade cree haber toreado un escándalo (secundario por cierto, si se compara con el principal que no es una materia de discusión este blog). Pero parece que no se ha dado cuenta que en realidad bien se pudo meter en otro lío que ha pasado desapercibido para la mayoría, pero no para los Piadosos. Y es que aunque Chehade logre disipar las dudas acerca de algún tipo de enriquecimiento ilícito, por otro lado estaría confirmado que el Segundo Vicepresidente de la República usa un “producto pirata”.


A ver si nos entendemos. En el mundo de la legalidad no existen las “marcas de imitación”, los “productos casi originales” o peor aún los “no originales”. Todos ellos, son denominaciones elegantes que disfrazan una sola realidad: el uso ilegítimo de marcas ajenas.


Por definición las marcas otorgan a su titular el derecho al uso exclusivo del signo registrado. Por ello, si alguien distinto al titular utiliza su marca o una parecida al grado de generar riesgo de confusión, está incurriendo en una infracción marcaria y el producto al cual se le aplica dicho signo ilegal es un producto que se puede calificar burdamente como “pirata”.


Entonces, cuando Omar Chehade afirma que su “reloj es un MONTBLANC imitación”, está confesando haber sido consciente de la compra de un producto que ha sido puesto en el mercado en forma ilegal, legitimando de alguna manera la piratería marcaria en el Perú y amparando públicamente el comercio ilegal en desmedro de los empresarios (como MONTBLANC) que invierten su dinero en mantener inmaculados sus activos intangibles.


¿Habría sido Omar Chehade tan ingenuo? ¿Realmente se trata de un “MONTBLANC imitación”? ¿Hay algo detrás que no sabemos?

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11.03.2011

Beethoven del Ocho

Por: Daniel Sumalavia

El día lunes 17 de octubre tuve el honor de poder compartir con dos horarios de clase de la facultad de Comunicaciones de la PUCP, gracias a Caroline Cruz cantautora, comunicadora y amiga, a quien conocí en una entrevista que le hicimos para este blog.

Fue excelente poder compartir con los chicos y chicas de comunicaciones, tiempo en el que conversamos sobre el Derecho de Autor y sus inquietudes al respecto. Inquietudes sumamente interesantes, debido a que ellos, como comunicadores, son creadores de contenidos: bien sea obras originales o derivadas.

Una de las cosas que más me llamó la atención fue el interés que mostraron por ver qué opciones les quedaban una vez explicadas todas las limitaciones y complicaciones que puede generar para un estudiante o un comunicador el uso de obras de terceros. Como pudimos analizar con ell@s una de las principales opciones era el uso de obras con licencias libres. Otra era la alternativa de las obras que se encuentran en el dominio público.

Partamos del caso menos complicado, el caso de obras de autores que murieron hace más de 100 años, con lo cual sus obras ya pasaron al dominio público (en el Perú el plazo es de 70 años después de la muerte, pero con 100 se incluyen los casos de obras de otras jurisdicciones como la estadounidense).

Para mí, el mejor ejemplo es el de un personaje sumamente querido en nuestro continente y en todo el mundo, con una obra que muchos de nosotros, con escuchar sus primeras tomadas relacionamos directamente con el entrañable personaje de Roberto Gómez Bolaños o mejor conocido como “Chespirito”; “El Chavo del Ocho”:

Esta obra pertenece a Ludwig van Beethoven, un genio de la música clásica, cuya pieza es utilizada por un genio no menos conocido en nuestros días, Roberto Gomez Bolaños, que grabó en nuestra memoria este tema utilizándolo como la entrada a uno de sus programas más famoso “El Chavo del Ocho”:








Estoy seguro de que quienes estén leyendo este post, la amplia mayoría conocía “la canción del Chavo del Ocho” pero algunos menos sabían que se trataba de la “Marcha Turca” del no menos interesante Beethoven. Incluso me puedo lanzar a afirmar que la mayoría de quienes sabían que era de Beethoven, habían escuchado primero la versión del Chavo antes de saberlo.

Lo interesante aquí es que se está utilizando una obra que pertenece al dominio público, por lo que para su utilización no es necesario contar con ningún tipo de autorización por parte del autor o sus herederos. Basta con respetar los derechos morales de la obra original, uno de los principales es reconocer la paternidad sobre la obra del artista clásico.

La Marcha Turca (Op. 113 N.º 4) fue compuesta en el año 1811, como un homenaje a las Ruinas de Atenas (nombre con el cual también se puede encontrar esta obra para no confundirla con la Marcha Turca de Mozart). Beethoven partió de este mundo el 26 de marzo de 1827, con lo cual para el año 1897 sus obras ya hubieran pertenecido al dominio público si utilizamos el plazo en el Perú y en 1927 si fuera el plazo que usa entre otros los Estados Unidos.

Esto no significa que no haya ninguna salvedad que tomar en cuenta, ya que por ejemplo si yo grabo una animación y decido utilizar la “Marcha Turca” como el fondo musical de dicha animación, si bien ya no tengo que preocuparme por la autorización del autor o sus herederos, tengo que estar pendiente de los derechos conexos del ejecutante (de la orquesta) o del productor fonográfico, en caso que la versión que esté usando esté en un “disco”. Por ejemplo si le pido a Alfredo Lindley-Russo que toque el tema en guitarra y uso esa versión para mi animación, es a él a quien le corresponden los derechos como ejecutante. Pero si soy yo quien graba la versión en piano de dicha obra, en ese caso no tendré mayor necesidad de autorizaciones por derechos conexos. Ahora bien si compro un cd de Beethoven y utilizo ese track para musicalizar mi obra, tengo que tener en cuenta los derechos del productor del disco y también el de los ejecutantes.

Lo mismo ocurre con las fotos, las obras literarias, las pinturas, etc. por eso, como hemos visto en otro post te puedes hacer un polo con la cara de “La Gioconda” y no tener mayores complicaciones con el Derecho de Autor.

Si le funcionó a Chespirito, quién dice cuántas maravillas nos esconderá las obras de arte ya están en dominio público…

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10.22.2011

“Piratería Blanca” (Un Remember de Piedades)


por Alfredo Lindley-Russo
(…gracias a Andrés y mi papá por la colaboración en la edición de este post: ¡hasta este agradecimiento me lo han corregido!)


El jueves pasado, me mandaron un correo que me obligó a revisar varias “piedades” (este es el post 117º) que hemos publicado en el Blog. Dicha situación me invitó a hacer un breve recuento de algunas entradas a modo de repaso general… un remember. Pero faltaba un hilo conductor que los ligara. Y el que surgió con naturalidad fue el mismo refrito de siempre: la piratería.


Pero no se podía hablar de la piratería desde el punto de vista convencional (este no es un Blog convencional), así que para darle una óptica distinta nos hemos centrado en la “piratería blanca”. ¿Qué es eso? Pues un término que usaremos para referirnos a aquellas situaciones en donde se presentan infracciones al Derecho de Autor sin haber tenido esa intención o incluso sin que el infractor lo advierta. Estas infracciones se configuran como consecuencia de dos causas: el desconocimiento y la rigidez de la ley.

Precisamos aquí, que cuando en este post hablamos de “piratería” lo hacemos en términos laxos, casi como un sinónimo de infracción (pues no en todos los casos estaremos frente a un acto de piratería propiamente dicho, como es el caso de los actos de comunicación pública).

Espero que el resultado final, que a continuación comparto con ustedes, sea de su agrado… pero sobre todo, los entretenga.


No siempre tenemos las cosas claras


Todos pueden intuir que al comprar un libro a S/. 10 a un vendedor ambulante (a la espera que el semáforo cambie la luz a verde), cuando normalmente cuesta S/. 120 en un puesto formal, se está adquiriendo una copia pirata. Todos saben que los DVD de S/. 2,50 envueltos en bolsita son, probablemente, piratas. Pero en realidad, existen muchos otros casos en los cuales, por lo general, las personas no tenemos claro cuando podríamos estar frente a un caso de piratería (aquí).

Duele decirlo pero, de hecho, hay casos donde el propio Estado realiza actos que infringen el Derecho de Autor, muchas veces por desconocimiento (aquí). Incluso, los grandes autores no están exentos de incurrir en el mismo asunto (aquí). A veces hasta el propio mercado es el que puede inducir a un error que degenere en una infracción (aquí).

Y es que la propiedad intelectual está en todos lados, todo el tiempo, aunque no nos demos cuenta de ello (ejemplo aquí).

Ahora, esto no quiere decir que nadie pueda usar una obra ajena sin incurrir en una infracción. La última vez que vino Andrés Calamaro, fui a su concierto y –como suele hacer- cantó muchos covers (aquí)… ¿eso es una infracción? Bueno, si es que Andrelo no pidió autorización a los titulares de los derechos, sí podría serlo (ojo que el autor no siempre es el titular de una obra como se puede ver aquí).

Claro, cualquiera podría pensar “no creo que Calamaro cometa un error semejante”. ¡Pues no se crea que esta es una posibilidad demasiado extraña! Yo no sé si Calamaro tenía autorización para ejecutar todos esos covers… tal vez sí, pero la verdad es que no lo sé. Lo que sí puedo afirmar es que han existido casos de músicos que por desconocimiento, cometieron errores tontos y, aparentemente sin intención, incurrieron en una infracción. Un buen ejemplo, fue el caso de Manu Chao (aquí).

Uso de obras ajenas

Hoy en día existe una corriente denominada copyleft (como oposición al copyright) que busca justamente facilitar el uso de obras protegidas por Derecho de Autor. Así han surgido las licencias creative commons, las que son explicadas aquí.

También hay otras formas en que se puede utilizar la obra ajena sin infringir el Derecho de Autor, por ejemplo el uso de obras que ya están en el dominio público (aquí), la parodia (aquí) o la copia privada (aquí).

Dura lex, sed lex

Esta expresión latina que se puede traducir como “dura es la ley, pero es la ley” grafica bien la idea que quiero transmitir. Como ciudadanos de un Estado Constitucional de Derecho, debemos respetar la ley en todos los casos, incluso cuando nos perjudiquemos con ello. El respeto a la ley beneficia a la comunidad, en tanto preserva un orden, y es indispensable para el ejercicio de una convivencia en democracia.

La observancia de este principio debemos tenerla siempre presente cuando hablamos del Derecho de Autor, pues nuestra legislación -como decíamos al comienzo- en esta materia es la otra gran causa de la “piratería blanca” (¡me encanta este término!). En efecto, la aplicación “a rajatabla” de la ley podría traer situaciones que son realmente ridículas (algunos ejemplos aquí). Sin embargo, como acabamos de indicar, dura lex, sed lex.

Por eso es que creemos conveniente que se plantee una discusión a nivel internacional de carácter multilateral respecto de la flexibilización del Derecho de Autor tal como aquí se sustenta y en los términos que aquí se indican. La idea es que la flexibilización logre paliar los efectos de la “piratería blanca”.

Pero mientras tanto, ¿cómo adecuarse al marco normativo?

Para finalizar, es oportuno traer a colación la solución encontrada por aquellos hábiles titulares de derechos, que en los últimos tiempos han descubierto que la mejor manera (no necesariamente la más fácil, pues requiere de una alta dosis de creatividad e imaginación) de evadir los efectos de la “piratería blanca” es reinventando su negocio: darle un enfoque distinto. Algunos ejemplos de ello los podremos encontrar aquí.

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9.25.2011

Ser o no ser...porno

Por: Daniel Sumalavia

Te quemaste las pestañas buscando un negocio que funcione, invertiste tiempo, dinero, mucho esfuerzo para poder colocar su marca en el mercado, constituyeron la empresa, contrataron un diseñador gráfico, un publicista, entraste en todas las redes sociales, le diste a tu marca el perfil que querías, por ahí se te escaparon un par de detalles, pero todavía no te vas a dar cuenta…

De pronto un día un cliente/amigo te comenta: “oye ayer puse el nombre de tu negocio en un buscador en internet y me salió una página pornográfica, era el mismo nombre de tu negocio, me gané un problemón en casa”.


Bienvenido al mundo Triple X… ¿Por qué esto es algo que te tiene que preocupar? Lo que sucede es que ICANN, que es la organización que se encarga de regular todo lo referente a nombres de dominio en el bien amado internet, lanzó en marzo el mecanismo para la identificación del entretenimiento sexual (para adultos obvio) la extensión .xxx.













Entonces ahora todos y todas quienes disfrutan de la pornografía en internet, tendrán en el (triple x) una forma de reconocer e identificar el contenido “adulto” o en su defecto quienes quieran proteger a los menores en casa de acceso a estos contenidos, podrán bloquear esta extensión y eso ayudará a prevenir.


El lanzamiento de la extensión .xxx ha sido programada en 4 etapas, una de las cuales, la primera etapa denominada “Sunrise” (haciendo referencia al momento en que abras los ojos y te anticipes) ha sido establecida para que las empresas dedicadas al entretenimiento adulto “separen” primero sus dominios .xxx y en paralelo la etapa B (Sunrise B) para que quienes quieran bloquear su marca lo puedan hacer a través de un pago único, para que no termine vinculada al .xxx.


Esta etapa ya está en proceso y arrancó el 7 de septiembre y dura hasta el 28 de octubre, luego vienen las 3 últimas etapas que son las relacionadas a los que llegaron tarde y pretendan adquirir el dominio no solo a un mayor costo sino incluso compitiendo con otras empresas por ello.


Por ello si tú no quieres ver tu marca vinculada a un .xxx debes “despabilarte” y bloquear antes del 28 de octubre tu marca y así podrás seguir tranquilo, destinando tu esfuerzo a seguir fortaleciendo tu marca; no digas que no te avisamos.

PS: demás está decir que como lector de Por Piedad Intelectual, asumo que hace raaaaaato registrarte tu marca en INDECOPI para poder protegerla, claro.

Un videito con los detalles de este amanecer de la pornografía en internet:




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9.11.2011

Dadme mi canción de vuelta!

por un Piadoso Invitado: Aurelio Lopez-Tarruella*

Con el beneplácito de Viana, Alfredo y Daniel, me tomo la licencia de contarles una historia desde este rincón del mundo llamado Alicante donde, fuera delHércules, solo se habla de propiedad intelectual.

Recuerdo que el año pasado, preparando una conferencia sobre contrataciónde derechos de autor en el Derecho europeo, advertí que mientras en España y otros países de tradición continental (entre los que se encuentra Perú) tenemos infinidad de disposiciones destinadas a proteger a los autores en sus cesiones de derechos de autor, en los sistemas de copyright dichas disposiciones son prácticamente inexistentes.

No obstante, me llamó la atención una disposición de la Copyright Actestadounidense que permite a los autores solicitar la rescinsión de lascesiones de derechos a los 35 años de su celebración (Section 205). Por aquel entonces me tomé la disposición como una mera particularidad sin importancia. No obstante, como pone de manifiesto este artículo del New York Times, la disposición ha generado toda una batalla en Estados Unidos entre discográficas y autores que quieres recuperar sus derechos. Y es que, señores, nos hacemos mayores, y las obras que marcaron nuestra juventud (y madurez, si es que alguna vez ha llegado) ya tienen más de 35 años o están a punto: Darkness on the edge of town (Bruce Springsteen), Highway to Hell(AC/DC), Road to Ruin (Ramones).

La dichosa disposición ha provocado la apertura de una guerra entre discográficas y autores. Las primeras sostienen que la norma no resulta aplicable puesto que los contratos con los artistas eran de servicios – “workmade for hire” -, pero no parece que el argumento tenga posibilidades de prosperar pues la relación que unía a los autores con las discográficas parece ser laboral. Por si acaso, las discográficas ya han iniciado conversaciones con los autores para llegar a nuevos acuerdos que impida el acudir a los tribunales.

Desde mi pupitre, la controversia me suscita dos reflexiones. Primero, copio literal del artículo del NYT: Can British groups like Led Zeppelin, the Rolling Stones, Pink Floyd, and Dire Straits exercise termination rights on their American recordings, even if their original contract was signed in Britain?

Qué bonita pregunta de Derecho internacional privado. Que se vayan preparando mis alumnos del Magister Lvcentinvs de este año que comienza. ¿Cual es la ley aplicable al contrato? ¿Puede la Section 205 considerarse una norma internacionalmente imperativa?.

Segundo. ¿Que va a pasar con los acuerdos que las discográficas han negociado para ceder los derechos de sus autores con empresas como Spotify, Apple iTunes y cualquier otro usuario de estas obras?¿Han sido previsoras las discográficas para ceder estos derechos teniendo en cuenta esta limitación temporal? ¿Que va a pasar con los usuarios de estas obras? Supongo que tendrán que volver a negociar con los autores que recuperen sus derechos… lo cual, sin duda, obstaculiza la consolidación de este tipo de negocios. Y es que, esto de hacer negocios con los derechos de propiedad intelectual cada vez está más difícil. Pero eso ya os lo explican Viana, Alfredo y Daniel en otras entradas.

*Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del MagisterLvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blogLVCENTINVS.

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9.02.2011

Camarón que se duerme… se lo lleva el juez



Por Alfredo Lindley-Russo



La innovación es el elemento central que las empresas deben generar para mantenerse activas en los próximos años. En el siglo pasado, Kodak y Polaroid pugnaron por alcanzar la mejor tecnología. Polaroid dio un paso adelante con la fotografía instantánea. Patentó su invento y todos los consumidores sabíamos que para tener una foto al instante teníamos que tener una cámara de marca POLAROID. Kodak no se quedó atrás y desarrollo la fotografía digital.


Por otra parte, el negocio de la impresión analógica ha ido perdiendo terreno. Con la tecnología patentada del IPAD (una marca de APPLE que lidera rankings y listados como los de la marca más valiosa del mundo) y sus mejoras patentables (ver también aqui lo último en recarga del IPAD con luz solar) las casas editoriales ya se deben preocupar porque podemos afirmar que las publicaciones impresas están próximas a sufrir una transformación similar a la de la fotografía digital. Se dice que en algunos pocos años el 50% de los libros serán digitales. Las casas editoriales deberán considerar la nueva realidad y tratar de aprovecharla para poder beneficiarse de los derechos de autor o conexos que correspondan. Quedarse “dormido” es un suicidio comercial.



Hoy (y desde hace ya mucho tiempo) empresas como Kodak o Apple han puesto la mira en el desarrollo de tecnologías patentables que les permita comercializar con exclusividad productos con su propia marca, que muchas veces tiene relación o alguna implicancia sobre los derechos de autor. Los activos más importantes de estas empresas son intangibles.



Hay que considerar que el cliente no siempre es el consumidor final. A veces son otras empresas (que también pueden ser titulares de patentes). De hecho muchos de las tecnologías patentadas que usamos los consumidores finales no son conocidas por el público general, pero se encuentran en cosas tan cotidianas, como por ejemplo los celulares con los que hablamos. “No pensamos fabricar teléfonos móviles, pero sí muchos de los móviles con cámara llevan nuestra tecnología. No nos importante tanto que el consumidor final lo sepa como que los fabricantes hagan negocios con nosotros. De hecho, lo lógico es contar con Kodak, que fabricó la primera cámara digital“, dice Antonio M. Pérez, consejero delegado de Kodak que también ejerció como consejero en materia de tecnología y empleo de Barack Obama al que aporta ideas y recomendaciones.



Más de una controversia se ha presentado entre los titulares de las patentes y los fabricantes de celulares. Kodak demandó a Samsung quien tuvo que pagar 650 millones de dólares por violación de patentes y copia de diseño. Asimismo, entiendo que todavía sigue en curso el proceso contra Apple y Blackberry por el mismo motivo. (Aquí). Samsung se encuentra a la expectativa del litigio con Apple para poder comercializar el Galaxy Tab en Australia (aquí), ello sin previamente asegurar que demandará a Apple por violación de sus 10 patentes sobre comunicaciones móviles en ese país. Otros ejemplos de “guerras de patentes” aquí


Como vemos, la batalla por el mercado de los productos con tecnologías patentables (como el del móvil) muchas veces se libra no solo en los puntos de venta, sino también en los tribunales. El cruce de litigios por patentes entre los principales fabricantes de teléfonos, procesadores y empresas de software, parece no ser cosa rara. Kodak, Apple, Nokia, Motorola, Google, Toshiba, Samsung, LG no solo demandan a terceros, sino entre ellos mismos también tienen sus propios "anticuchos".



Un mecanismo frecuentemente utilizado que repercute en el desarrollo tecnológico son las “licencias cruzadas de patentes” (aquí)(aquí)). Dos compañías intercambian invenciones para explotar patentes que son propiedad de la otra. Con ese mecanismo, Sony y Philips pudieron inventar el CD. Pero claro, cuando la negociación inicial de licencias no ha salido del todo bien, se recure a los tribunales para demandar un uso infractor. ¿Podría ser esta vía una solución para el litigio de Samsung y Apple en Australia?



La moraleja de esta historia es que para poder destacar en los mercados, las empresas deben mantenerse a la vanguardia de la tecnología (lo que además puede generar beneficios adicionales relacionados con el Derecho de Marcas y el Derecho de Autor). Sin embargo, cuando el nivel tecnológico de una empresa se incrementa, la inversión en este rubro debe empezar a considerar otro tipo de costo: los legales. Porque camarón que se duerme… se lo lleva el juez.

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8.19.2011

¡TREMENDO GOLPE!

La función de garantía implícita de la marca y el deber de idoneidad del proveedor
[Conexiones entre la Propiedad Intelectual y Protección al Consumidor (2)]


Ver entrega (1) aquí
Ver entrega (3) aquí

Por: Alfredo Lindley-Russo

Un testimonio de vida:

Recuerdo hace varios años atrás cuando mi amigo Santiago (con quien conversábamos meses atrás en este blog) me invitaba a pasar los fines de semana a Ancón. Éramos un par de niños que apenas llegábamos a los diez años de edad cuando visitábamos las alegres y coloridas carretillas desbordantes de golosinas (importadas y nacionales) de ese malecón peligrosamente transitado por transeúntes en patines, bicicletas y “anconetas”, que esquivaban a las niñas bonitas que paseaban en grupos comiendo sabrosos helados comprados en el local de D’Onofrio que había en ese balneario ubicado al norte de Lima.

Un buen día descubrimos un chocolate nuevo cuyo nombre fue propicio para las bromas (“¿quieres un GOLPE?… ¡toma!” Y ¡pum! De inmediato un puñetazo caía en el hombro del interlocutor). Lo mejor de este waffer relleno de caramelo y bañado en chocolate, era la perfecta combinación entre un sabor agradable y un precio bastante atractivo para la precaria economía de un par de párvulos: S/. 1,00.

¡Tremendo descubrimiento fue la barra de chocolate GOLPE! pues se convirtió en una compra rutinaria, toda vez que ya sabíamos a lo que nos ateníamos: buen precio, buen sabor, buen tamaño. Incluso el padre de Santiago se convirtió en asiduo consumidor de esta golosina, y en más de una oportunidad lo escuché comentar (en la sobremesa luego de haber comido tantas cosas ricas que Rosa, la sirvienta, había preparado con la increíble variedad de frutos marinos que la misma red del papá de Santiago había capturado esa mañana en alta mar) lo mucho que le gustaba el ese chocolate.

Al cabo de un tiempo, Santiago dejó de ir a Ancón y por ende yo también. Así, dejé de comprar GOLPE por algunos años, hasta que un buen día en la bodega cerca a mi casa vi el reluciente empaque verde con blanco y una vorágine de recuerdos me invadieron de inmediato, al punto que no pude resistirme a sacar S/. 10,00 de mi bolsillo y comprar compulsivamente 10 barras de chocolate.


(Imagen tomada de http://trujillo.oxl.com.pe/chocolate-golpe-iid-164344497)

Abrí el primer empaque y me topé con una tremenda decepción: aunque el precio seguía siendo el mismo, el sabor ya no era como lo recordaba. La verdad no estaba tan mal, pero lo que más me fastidió fue que el tamaño parecía haberse reducido ¡casi a la mitad! No solo de largo sino sobre todo de ancho. Entiendo que cuando uno es pequeño ve las cosas de manera distinta… más grandes. Pero me negué a pensar que la diferencia haya sido tanta.

En la siguiente reunión en la que me encontré con Santiago le conté mi experiencia y él me confirmó que había sufrido la misma frustración y añadió que su propio padre había sido víctima del mismo “engaño” (como él mismo lo llamó).

Y es que los tres habíamos guiado nuestra compra esperando encontrarnos con un estándar de calidad determinado y al abrir el empaque nos topamos con la triste realidad. Este estándar esperado (que lamentablemente no se cumplió) se forjó a partir de una marca (GOLPE) que gracias a nuestra experiencia de compras anteriores, nos permitió diferenciar a esta barra de chocolate de sus competidores.

Una de las funciones de la marca: la “garantía implícita”:

Si no existieran las marcas, los fabricantes (llamémosles, proveedores) no tendrían incentivos en mejorar (o mantener) la calidad de sus productos, pues el consumidor no podría identificarlos en caso quieran adquirirlos en un futuro. En efecto, los proveedores con productos de mayor calidad tienen más incentivos para publicitarlos poniendo énfasis en los aspectos cualitativos del bien a efectos de desplazar a la competencia y/o subir el precio. De ahí que en el anonimato, se esconda una calidad deficiente.

Por ejemplo, como Santiago, su padre y yo sabíamos (hace muchos años) que el GOLPE era un chocolate rico nunca quisimos comprar otro producto porque teníamos la confianza de que cada vez que comprábamos un GOLPE siempre iríamos a recibir el mismo nivel de calidad del producto a un precio invariable. Sin embargo, si cada vez que hubiéramos comprado un GOLPE, el sabor y tamaño hubiese sido distinto no hubiéramos arriesgado nuestro dinero en una compra incierta (como consumidores esperamos tener un chocolate que valoramos en S/. 1,00, pero no sabemos si lo que recibiremos podrá ser valorado por en ese monto, o menos…) Entonces, hubiésemos preferido adquirir otra marca que nos permitiese reducir esa incertidumbre.

En esta fidelización del cliente es que el proveedor encuentra los incentivos que lo empujan a mantener invariablemente la calidad del producto.

Esa es justamente una de las funciones de la marca, la llamada “función de garantía implícita”, nombre que a mi juicio resulta confuso, pues no es que la marca garantice que los productos sean de buena calidad” (como podría inferirse) puesto que es posible encontrar productos de pésima calidad y que también están marcados. En realidad, esta función se refiere a que la marca informa al consumidor que un producto marcado cuenta con la misma calidad que los demás otros productos iguales que son distinguidos con el mismo signo. Esto es, que todos los chocolates con la marca GOLPE van a tener el mismo peso, sabor, ingredientes, etc.


Ilustración de Mauricio Sepúlveda,



Sin embargo, cabe dejar en claro que la función de garantía implícita no importa una obligatoriedad del proveedor de mantener la misma calidad en forma invariable, pues es posible que con el transcurso del tiempo el producto aumente o disminuya su calidad… tal como pasó con el chocolate GOLPE.

La aparente falta de idoneidad del producto en cuestión:

Por otro lado, y al margen del hecho que la función de garantía implícita no obligue al proveedor a mantener un mismo estándar de calidad en el tiempo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) establece la obligación de los proveedores de responder por la idoneidad de los productos. Pero ¿qué es idoneidad? No se trata de una de esas palabrejas inventadas por abogados (que hay muchas). Idoneidad es un término que proviene de la palabra idóneo, definida por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como “adecuado y apropiado para algo”.

Así, jurídicamente se entiende por idoneidad a la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, ello en función a lo que se le hubiera ofrecido, a la publicidad e información transmitida, a las condiciones y circunstancias de la transacción, a las características y naturaleza del producto o servicio, al precio, entre otros factores; y, atendiendo a las circunstancias del caso. Nuestra legislación señala que la idoneidad debe ser evaluada en función a la propia naturaleza del producto y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.

Bajo esa lógica, a efectos de determinar la idoneidad de un producto, el Código establece que se debe comparar el producto con las garantías que el proveedor está brindando, las cuales pueden ser tres: (i) legales (establecida por ley); (ii) explícitas (las que expresamente son señaladas por el proveedor en un contrato, en la publicidad, etc.); y, (iii) las implícitas (las que se presentan cuando, ante el silencio del proveedor, se entiende que el producto cumple con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado).

En el caso que venimos comentando, parece no existir duda alguna en cuanto a que el GOLPE no era un producto idóneo para Santiago, su padre y para mí; pues al parecer no habríamos encontramos una correspondencia entre lo que esperábamos recibir y lo que efectivamente recibimos. En efecto, nuestra frustrada expectativa se fijó a partir de nuestras experiencias de compra pasadas… es decir, que intuitivamente nos dejamos llevar por la función marcaria de garantía implícita.

La pregunta desde el punto de vista jurídico es: ¿Como consumidores -nosotros tres- debimos medir nuestras expectativas únicamente a partir de nuestras experiencias de compras pasadas?

¿Se cometió una infracción?:

No obstante la tremenda molestia que sufrimos, tengo que reconocer que no considero posible considerar que se haya cometido una infracción a las normas de Protección al Consumidor. ¿Por qué? Por una razón muy sencilla. Al momento de comprar el chocolate, el proveedor nos había ofrecido una garantía expresa ¿cuál? Pues la que se encontraba en el rotulado del empaque. En efecto, la información que se brinda en la envoltura del chocolate establecía claramente el peso neto del producto y con ello, tanto Santiago, su padre como yo, bien pudimos advertir que lo que el producto que estaba dentro no podía ser de un tamaño similar al GOLPE de aquellos entrañables años en el balneario de Ancón.

En efecto, recordemos que la garantía implícita solo opera cuando el proveedor no ha dicho nada que fije la expectativa del consumidor, es decir, cuando no hay garantía expresa. Y en este caso el proveedor sí dijo algo: dijo que el producto tenía un peso determinado y por lo tanto (bajo el entendido que no mentía) era imposible que nuestras expectativas se vieran frustradas… y por lo tanto el producto sí era idóneo.

Ahora bien, valgan verdades: nunca leí el rotulado antes de la compra, nunca pesé el chocolate y nunca más volví a comprar la referida marca…

Fantaseando un poquito más (¡Vamos lector! Este post ya se acaba):

De lo dicho hasta acá parece que la misma lógica se puede replicar en los distintos productos que encontramos en el mercado. ¿Quién no ha abierto una bolsa de papitas fritas y descubrir que solo estaba llena hasta la mitad? A mí me pasó mucho, hasta que descubrí que leyendo la etiqueta de la envoltura (cantidad de unidades o peso neto) podía calcular más o menos la cantidad real del producto y hacerme una idea general de lo que había dentro.

Pero no se si se han percatado que la frustración que sentimos Santiago, su padre y yo no solo fue referida al tamaño del GOLPE, sino también a su sabor. Nosotros teníamos una expectativa de sabor distinta, basada en la información que la marca nos había brindado en compras anteriores, a la que encontramos años después. La misma preocupación me viene a la mente cuando escucho comentar que “la Inca Kola de ahora no es la misma que la de antes” o que “el sabor del sublime ha cambiado desde que la marca fue vendida a Nestlé”.

En estos casos la importancia de la función de garantía implícita de la marca es vital y la existencia de una garantía expresa que advierta sobre algo tan subjetivo como la percepción del sabor, es algo muy complejo, pero no tan complejo como demostrar a la autoridad de consumo (Indecopi) que el producto no es idóneo porque el sabor es distinto… ¿o es que acaso –aunque legalmente no haya distinción- la idoneidad es un criterio que se deba utilizar para analizar solamente las expectativas objetivas y comprobables de un consumidor, dejando de lado temas como el sabor o la satisfacción personal en el uso del producto?

Luego de soltar estas elucubraciones adicionales, los dejo con el bichito y termino este extenso post para no aburrirlos más… otro día seguiremos hablando acerca de las conexiones existentes entre la Propiedad Intelectual y Protección al Consumidor.

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